2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》第六条规定：“商家不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人 自贸区注册公司商品或者与他人存在特定紧密联系：(一)私自使用与他人有一定负面影响的商品名、包装、装修等完全相同或者近似于的标志……”那么，此处的“使用”是否限于必要使用行为?分销商的销售行为是否包含在内?本文所写结合《商标法》对商标使用的定义，阐述了自己的理解与看法，敬请关注。
第一：
《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者密封以及贵金属公文上，或者将商标用于促销、展览以及其他商业贸易中，用于识别商品可能的行为。”但有所不同类别的侵犯注册商标专用权行为，使用商标的方法有所不同，并不一定涵盖此条文所列举的全部使用方法。《商标法》第五十七条列举侵犯注册商标专用权行为时，将全然的销售侵犯注册商标的商品的行为，与私自在完全相同或者类似商品上使用完全相同或者近似于商标的行为，以及其他侵犯注册商标专用权行为，予以分项表述。一般认为，《商标法》第五十七条各项所对准的商标使用方法是不尽相同的。
1.第(一)项和第(二)项规定的在完全相同或者类似商品上使用完全相同或者近似于商标的“使用”行为，是要件以必要、大力使用的方法，体现商标用于识别商品可能的基本功能 自贸区注册公司，是必要实施将侵权商标与侵权商品相紧密联系的使用行为。此类行为一般指以推向市场为目标而制造、制造或者指使、交由他人制造、制造贴附侵权商标的侵权商品，以及在商业性公共服务中必要使用侵权商标指示其公共服务可能的行为。
2.第(三)项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，是指意味着销售侵权商品的行为，不包括制造、制造或者指使、交由他人制造、制造贴附了侵权商标的侵权商品的必要使用商标行为。
3.第(四)项规定的伪造、私自制造他人注册商标标志或者销售伪造、私自制造的注册商标标志的行为，隐含的商标使用方法，限于制造、销售他人注册商标标志，并非必要将侵权商标与侵权商品相紧密联系，而是给这种紧密联系提供帮助或者便捷前提。
4.第(五)项规定的反向假冒商标侵权，是指采取更换他人商品上有权贴附的注册商标的方法侵犯他人注册 自贸区注册公司商标专用权，而非在完全相同或者类似商品上大力使用与他人注册商标完全相同或者近似于的商标。
5.第(六)项规定的蓄意为侵犯他人商标专用权行为提供便捷前提的行为，不包括以自己推向市场为目标将侵权商标与侵权商品相紧密联系的必要使用行为。
1993年《反不正当竞争法》第五条第(一)项禁止商家假冒他人的注册商标，第(二)项禁止商家私自使用知名商品特有的命名、包装、装修，或者使用与知名商品近似于的命名、包装、装修，第(三)项禁止商家私自使用他人的注册商标或者人名，此处的“知名商品特有的命名、包装、装修”和“注册商标或者人名”，与注册商标一样属于商业性标志。因此，不少人参照《商标法》有关侵犯注册商标专用权行为的规定，来理解1993年《反不正当竞争法》第五条有关“私自使用”之涵义。
第二：
在天津帕里斯文化用品股份有限公司与燕某私自使用知名商品特有命名、包装、装修纷争申请再审一案中，中华人民共和国最高人民法院于2015年10月30日作出的(2015)民申字第302号民事裁定书认为，《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定中的使用行为，应指必要使用行为，也意指制造商的制造、制造以及销售被判侵权的产品行为，而不包括意味着作为被判 自贸区注册公司侵权的产品分销商的销售行为。本案涉嫌侵权的产品由案外人制造、制造，燕某只是销售了案外人制造、制造的的产品，并确有证明了其在销售步骤中存在帮助他人实施侵权的客观企图。燕某虽然收到了帕里斯该公司的律师函，但其销售的的产品上使用的装修得到专利权人的授权，该销售行为不属于1993年《反不正当竞争法》第五条规定的“私自使用”知名商品特有命名、装修的不正当竞 自贸区注册公司争行为。
笔者研究，中华人民共和国最高人民法院的前述看法，可能受到《商标法》第五十七条将私自在完全相同或类似商品上使用完全相同或近似于商标的“使用”行为与销售侵犯注册商标专用权的商品的“销售”行为予以分项表述的负面影响。
对仿冒知名商品特有的命名、包装、装修的不正当竞争行为，国家工商局1995年7月6月发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的命名、包装、装修的不正当竞争行为的若干规定》第七条曾重申依照1993年《反不正当竞争法》第二十一条第二款处罚，第九条规定“销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的命名、包装、装修的商品的，订定本规定第七条、第八条的规定予以处罚”。这种“订定处罚”规定，是以前违 自贸区注册公司法行为及鞭刑各个领域允许类推适用体制的体现，也说明以前国家工商局认为，1993年《反不正当竞争法》第五条规定的“私自使用”不包括意味着销售仿冒知名商品特有的命名、包装、装修的商品的行为，否则，就须采用前述“订定处罚”方法。
公共政策中，工商业和消费市场监管对于销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的命名、包装、装修的商品的行为，仍然依照《关于禁止仿冒知名商品特有的命名、包装、装修的不正当竞争行为的若干规定》第九条，订定1993年《反不正当竞争法》第二十一条第二款查处，甚至必要依照第五条第(二)项和第二十一条第二款查处。但笔者认为，《行政处罚法》于1996年10月1日颁布后，第九条有关“订定处罚”的规定，严苛来讲正当性有待商榷。这是因为，根据《行政处罚法》第十二条的规定，部门规章只能在立法、行政事务规章规定的给予违法行为的行为、品种和振幅的范围作出明确规定，或者在仍未制定立法、行政事务规章的情况下设定提醒或者一定数目处罚的违法行为。在立法、行政事务规章规定给予违法行为的行为以外，部门规章另行规定其他行为订定立法、行政事务规章实施处罚，不符合《行政处罚法》规定。
第三：
由于新《反不正当竞争法》第六条与1993年《反不正当竞争法》第五条第(二)项、第(三)项两者之间具有一定的继承的关系，故有人基于中华人民共和国最高人民法院(2015)民申字第302号民事裁定的看法，认为新《反不正当竞争法》第六条规定的“使用”限于必要 自贸区注册公司使用行为，不包括分销商的销售行为。也有人持相反看法，认为销售本身就属于商业性标志的使用方法之一。
笔者认为，正是因为《商标法》第五十七条将私自在完全相同或类似商品上“使用”完全相同或近似于商标的行为，与全然的销售侵权商品行为分项表述，而新《反不正当竞争法》第六条未回应区别，因此三部立法相关法条中“使用”的涵义，也宜有所不同，可从下述视角研究。
1.展厅、展示、交付商品，是销售商品行为的一环。一般只能，销售侵权商品时，会通过对侵权商品的展厅、展示和交付行为，将侵权商品上标注的相关侵权标志数据传达给顾客或潜在顾客，实质是以软弱的、未纠正侵权商品上违法行为数据的间接方法在商业贸易中使用侵权标志。
2.销售侵权商品时的展厅、展示行为，足以导致 自贸区注册公司相关读者群误认，还可以考虑认定为新《反不正当竞争法》第六条第(四)项规定的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定紧密联系的混淆行为”。
3.执法公共政策中，对于销售“傍名牌”商品的行为，仍然按照不正当竞争行为查处。工商总局《关于对销售“傍名牌”商品的行为如何定性处理难题的批复》(工商业市场竞争字〔2011〕40号)曾指明：“《国家所工商总局关于开展打击‘傍名牌’不正当竞争行为专项执法军事行动的通知》规定：‘对注册商标(包括在我国全境进行商业性使用的国外或者周边地区注册商标)中使用他人具有一定的消费市场名气、为相关香港市民所知悉的注册商标中的成章，引人误认为是他人的商品的，可以依照《反不正当竞争法》第五条第(三)项的规定认定处理’。商家销售上述违法行为商品的，属于《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的不正当竞争行为，应当依照《反不正当竞争法》第二十一条的规定处理。”
4.对于商家违反新《反不正当竞争法》第六条规定实施的仿冒商业性标志混淆行为，该法第十八条第一款所设定的违法行为，与《商标法》第六 自贸区注册公司十条对侵犯注册商标专用权行为所设定的违法行为大致相同。应当说，新《反不正当竞争法》在此各个方面与《商标法》是略有衔接相同的。《商标法》第五十七条第(三)项将销售侵犯注册商标专用权的商品行为规定为独立的侵权，法律本意应当是将销售仿冒商业性标志的商品的行为视为新《反不正当竞争法》第六条规定的不正当竞争行为。当然，相应地对于 自贸区注册公司销售不知道是仿冒他人商业性标志的商品，能证明了该商品是自己有权取得并说明提供商的，也应当与《商标法》第六十条第二款最终一句以及第六十四条第二款一样，仅勒令停止销售、停止侵权，而不予违法行为，不承担赔偿法律责任。
第四：
1981年发布的《全国人大常委会关于加强立法解释管理工作的决议案》，除规定法律解释和司法机关外，还规定“不属于审讯和检察工作中的其他立法、法案如何明确应用的难题，由中华人民共和国国务院及部门进行解释”。2000年的《立法法》虽然只规定了法律解释和司法机关，但未否定行政事务解释的正当性。时至今日，中华人民共和国国务院及部门就行政执法中如何明确应用立法的难题，作出大量的行政事务解释。其实，根据《诉讼法》和中华人民共和国最高人民法院法(2004)96号通知下发的《关于案件行政案件受理法规难题的讨论会纪要》的相关规定，法庭在行政事务审讯中，会对行政事务解释是否有权有效地进行审核判断。其中，以法规方式作出的行政事务解释经审查有权有效地的，法庭应当参照适用;不属法规的行政事务解释经审查有权有效地并恰当必要的，法庭在认定被诉明确行政事务行为正当性时应承认其司职。《关于禁止仿冒知名商品特有的命名、包装、装修的不正当竞争行为的若干规定》第九条规定“订定处罚”，就不应分类于对《反不正当竞争法》相关条文的行政事务解释。
据了解，工商总局正起草制定有关新《反不正当竞争法》的设施法规。笔者提议工商总局充分运用行政事务解释职权，就销售仿冒商业性标志的商品如何处理的难题，在设施法规中作出具体解释。如规定：“销售违反《反不正当竞争法》第六条规定的仿冒他人商业性标志的商品的行为，也属于《反不正当竞争法》第六条规定的不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》第十八条处罚。其中，销售不知道是仿冒他人商业性标志的商品，能证明了该商品是自己有权取得并说明提供商的，由工商行政管理工作机构采取勒令并督导消除违法行为标志等方法勒令停止违法，但是不予违法行为。”
当然，最差的做法依然是通过中华人民共和国国务院向全国人民代表大会常务委员会提出立法解释要求，由全国人民代表大会常务委员会就新《反不正当竞争法》第六条、第十八条作出法律解释。退其次的做法是，由工商总局就该明确难题向全国人大常委会法工委提出立法询问，由全国人大常委会法工委作出立法询问答复。这种立法询问答复，虽然不具有立法解释的司职，但属于较为权威性的对立法的理解。工商总局在此类答复的为基础作出行政事务解释，会令人肯定，也容易被法庭认可。
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